A guarda compartilhada estabelece que o tempo de convívio com os filhos deve ser dividido de forma equilibrada entre mãe e pai – quando estes estiverem divorciados -, sempre tendo em vista as condições fáticas e os interesses das crianças e dos adolescentes, como prevê a Lei 13.058, de 22 de dezembro de 2014. Antes mesmo da edição desta normativa, entretanto, o entendimento já havia sido instituído no Superior Tribunal de Justiça – STJ. Foi em agosto de 2011, momento em que os ministros entenderam que a guarda compartilhada é fundamental para garantir ao menor a convivência com ambos os pais.
Para o STJ, não é preciso haver convívio amigável entre os ex-cônjuges para que se estabeleça o compartilhamento da guarda, a fim de que o interesse da criança e do adolescente seja priorizado. O Tribunal entende que o convívio do filho com ambos os genitores é a regra, independentemente do fato de haver clima hostil entre os adultos – salvo diante da comprovação de absoluta inviabilidade. Conforme diligências dos ministros, é tarefa do juiz da causa estabelecer as regras e determinar eventuais punições caso haja descumprimento dos termos previamente costurados.
O advogado Waldyr Grisard, mestre e doutor em Direito das Relações Sociais pela Universidade Federal do Paraná (UFPR) e presidente da Comissão de Ensino Jurídico de Família do Instituto Brasileiro de Direito de Família (IBDFAM), afirma que a obrigatoriedade da guarda compartilhada é uma questão antiga: “Há muito, a doutrina defende ser este o modelo que melhor atendia ao interesse dos filhos e, ouvindo-a, a Lei 11.698/08 alterou o art. 1.584, § 2º, do Código Civil, para estabelecer que a guarda compartilhada fosse aplicada ‘sempre que possível’. Ante a inobservância desta preferência legal pelos tribunais, que fixavam menos de 8% das guardas de forma compartilhada, sobreveio a Lei 13.058/14, alterando novamente o citado § 2º, para determinar que ‘quando não houver acordo entre a mãe e o pai quanto à guarda do filho, (…) será aplicada a guarda compartilhada”.
Grisard reitera que o comando legal é imperativo, cogente e obrigatório, “justamente para vincular a jurisprudência, que contra todas as vozes ainda resistia ao modelo”. De acordo com ele, o Código Civil estabelece, a priori, que o melhor interesse dos filhos está na guarda compartilhada, de modo que apenas com prova contrária, demonstrando que o modelo é prejudicial aos filhos, poderá deixar o juiz de estabelecer o compartilhamento da guarda. “O STJ tem sufragado tal posicionamento, reconhecendo que a guarda compartilhada é a regra no sistema brasileiro, como se vê no REsp. nº 1.591.161/SE, de 21/02/2017 e no REsp. 1.642.311/RJ, de 10/02/2017”, acrescenta.
GUARDA COMPARTILHADA X GUARDA ALTERNADA
Para o advogado, compreender a diferença entre guarda compartilhada e guarda alternada pressupõe reconhecer que a separação dos genitores em nada altera a autoridade parental que cada um exerce sobre os filhos. “É o que se chama de ‘guarda jurídica’, aquela que se revela no exercício da autoridade parental e na tomada das mais relevantes decisões que envolvam os filhos”, sustenta. Por outro lado, entretanto, com a ruptura da conjugalidade, pode o juiz atribuir a guarda a apenas um dos genitores, que terá então, além da guarda jurídica, a guarda material, consistente em ter os filhos sob sua companhia, posse e vigilância.
“Pois bem. De um lado, [na guarda compartilhada] há compartilhamento tanto da guarda jurídica quanto da material, de modo que as decisões que envolvam os filhos deverão ser tomadas de forma conjunta pelos genitores, mas também o tempo de convivência com a prole será dividido de forma equilibrada, o que, vale frisar, não significa divisão igualitária. De outro lado, na guarda alternada há uma alternância entre os genitores do exercício exclusivo da guarda jurídica e material, de modo que, enquanto a criança estiver em companhia de um dos genitores, a este caberá tomar as decisões de interesse dos filhos, dirigir-lhes a educação etc. Justamente por retirar a guarda jurídica (autoridade parental) de um dos genitores, que tal modelo não é compatível com o direito brasileiro, por força do art. 1.634 do Código Civil”, explica Grisard.
GUARDA COMPARTILHADA, O ANTÍDOTO DA ALIENAÇÃO PARENTAL?
Conforme expresso na Lei 12.318/10, a Alienação Parental se configura a partir da “interferência na formação psicológica da criança ou do adolescente promovida ou induzida por um dos genitores, pelos avós ou pelos que tenham a criança ou o adolescente sob a sua autoridade, guarda ou vigilância para que repudie genitor ou que cause prejuízo ao estabelecimento ou à manutenção de vínculos com este”. Portanto, a partir do equilíbrio que se busca por meio do estabelecimento da guarda compartilhada, surge a questão: seria ela o antídoto da Alienação Parental?
“Talvez não um antídoto, na acepção de solução imediata a esta tão grave moléstia, mas certamente um paliativo, um remédio que mitigue, evite a alienação. Na medida em que a guarda compartilhada impõe certa aproximação dos genitores no que concerne às decisões de interesse dos filhos, a médio e longo prazo tende a criar entre eles certo laço cooperativo que minimiza conflitos e desajustes, reduzindo, assim, a predisposição de qualquer deles a praticar atos de Alienação Parental”, opina Grisard.
Para ele, a guarda compartilhada transforma a figura do ‘pai fantasma’ ou ‘pai de finais de semana’ em uma figura paterna (ou materna) efetivamente presente na vida do filho, tanto na tomada de decisões quanto no exercício do poder familiar no dia a dia. “Esse maior convívio, como já provaram os estudos de Judith Wallerstein e Joan Kelly, elimina o sentimento de ausência que usualmente acomete os filhos após a dissolução da sociedade conjugal, reforçando a relação paterno filial e construindo um vínculo mais forte e mais difícil de ser desconstruído pela Alienação Parental. Nesta medida, é possível sim afirmar que a guarda compartilhada contribui para minimizar a possibilidade de Alienação Parental”, conclui.